代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

我接受上诉人XXX的委托作为其委托代理人参与本案诉讼，庭审前我们认真核实相关证据、查找法律根据，通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律发表如下代理意见：

一、上诉人与被上诉人所签订的《利润递增包干合同》不是租赁合同，而是承包合同，理由如下：

1、两种合同双方当事人在合同中的称呼不同。《租赁合同》中当事人被称为出租方与承租方，《利润递增包干合同》中双方当事人则是发包方与承包方,由于身份的不同，那么所承担的权利义务将有截然不同的区别。

2、两种合同所依据的法律不同。《租赁合同》所依据的法律是《合同法》，而《利润递增包干合同》在前言部分明确说明此合同所依据的是《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《企业转换经营机制条例》等相关规定。这些条例与《合同法》所调整的法律关系是不同的，并且该合同的名称就是以《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第九条第一款：上缴利润递增包干来命名的，更说明了此合同是以该条例为依据，来约束双方当事人的权利义务关系。而这两部条例都与租赁无关，而是与承包经营权有关。

3、两种合同中的客体不同。根据《合同法》第二百一十二条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。物权法又规定物权法的客体“物”包括动产和不动产，以有体物为主也就是可以看得见摸得着的物体。而该合同第一条明确约定：上缴利润递增包干经营是一种新型的经营方式。由此可以看出，上诉人与被上诉人所签订的合同的标的物是经营权，是一项权利，权利是无体物，不能租赁，因此该合同不是租赁合同。

4、在一审中所提交的被上诉人所签收的2012年-2013年的利润票据中也明确标注为“承包费”。

因此，一审法院把该案件作为租赁纠纷是错误的。

二、上诉人XXX在履行合同过程中没有违约行为，理由如下：

1、法律规定了上诉人XXX的经营管理自主权。由于上诉人与被上诉人所签订的为承包合同，依据的是《责任制暂行条例》，那么根据《责任制暂行条例》中第二条：“第二条　承包经营责任制，是在坚持企业的社会主义全民所有制的基础上，按照所有权与经营权分离的原则，……”第二十三条　“承包方享有国家法律、法规、政策和承包经营合同规定的经营管理自主权。”那么承包方是为了搞活企业，确保上缴利润，才将三间门面房出租与第三方，这是承包方XXX应当享有的权利，是法律赋予承包方的经营管理自主权。

2、不仅法律规定上诉人在此案件中有经营自主权，而且在双方的合同约定中也约定上诉人XXX有经营管理自主权。合同的第十条明确约定了这一权利。上诉人XXX就是一出租方的名义与外界发生了一项债权，按照约定这个债权应当是与XXX公司无关。

4、上诉人XXX没有延期支付所约定的利润。从一审的证据中显示，上诉人XXX已在合理期限内支付了被上诉人的利润金额，被上诉人也接收了该笔款项，并未提出异议。

5、双方当事人在该合同第九条约定，不能将门店设施设备转租，而XXX并没有违反合同的约定，没有转租设施设备，不能把门店理解成设施设备。如果被上诉人一定要认为门店就是门店设施的话，根据《合同法》第41条之规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利提供各式条款一方的解释。”XXX公司是提供格式条款的一方，那么根据法律规定，对于该条款的解释就不能有利于XXX公司，门店设施设备就不能解释成门店也是设备。

6、不仅依据事实与法律已经可以说明上诉人XXX没有违约，而且被上诉人也在一审庭审中承认了上诉人XXX没有违约。一审中被上诉人XXX公司以情势变更为由变更了诉讼请求。情势变更的主观方面必须是双方都不存在过错。这是情势变更的构成要件之一，只能以XXX没有违约为前提，才可能提起情势变更。虽说在二审庭审中，XXX公司已经撤消了情势变更，但在一审中已经提到，说明主观上XXX公司已经这样认为。由此可见，XXX公司已经承认XXX没有违约。

因此，XXX在整个合同的履行中并没有存在违约行为，因此被上诉人没有法定或约定解除合同的理由。

代理人：施茹冰

河南竞远律师事务所

二0一三年十月八日